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   BGH, 09.05.2023 - EnVR 16/20   

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https://dejure.org/2023,15156
BGH, 09.05.2023 - EnVR 16/20 (https://dejure.org/2023,15156)
BGH, Entscheidung vom 09.05.2023 - EnVR 16/20 (https://dejure.org/2023,15156)
BGH, Entscheidung vom 09. Mai 2023 - EnVR 16/20 (https://dejure.org/2023,15156)
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Volltextveröffentlichungen (7)

  • Wolters Kluwer

    Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für Betreiber von Gasversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode auf 0,49 % durch die Bundesnetzagentur

  • rewis.io
  • rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)

    ARegV § 9 Abs. 3; EnWG § 83a Abs. 2
    Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für Betreiber von Gasversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode auf 0,49 % durch die Bundesnetzagentur

  • datenbank.nwb.de
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Wird zitiert von ... (0)Neu Zitiert selbst (19)

  • BGH, 26.01.2021 - EnVR 7/20

    Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor

    Auszug aus BGH, 09.05.2023 - EnVR 16/20
    Er hat die auf das Polynomics-Gutachten und im wesentlichen übereinstimmenden Vortrag gestützten Einwendungen der betroffenen Netzbetreiber bereits in den Entscheidungen vom 26. Januar und 26. Oktober 2021 (BGH, Beschlüsse vom 26. Januar 2021 - EnVR 7/20, BGHZ 228, 286 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; EnVR 101/19, ZNER 2021, 392; EnVR 72/19, juris; vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; EnVR 12/20, juris) ausführlich behandelt.

    Der Senat hat diesen Vortrag zur Kenntnis genommen und erwogen, ihn aber nicht für geeignet gehalten, seine umfangreich begründete Auslegung von § 9 Abs. 3 Satz 1 ARegV (BGH, Beschlüsse vom 26. Januar 2021 - EnVR 7/20, BGHZ 228, 286 Rn. 14 bis 28 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 Rn. 13 bis 18 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II) in Frage zu stellen.

    Mit den wesentlichen Erwägungen, auf die der Senat seine Auslegung stützt, mithin der Art der hier abzuschätzenden Größe (BGHZ 228, 286 Rn. 18 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I), der Besonderheiten ihrer Abschätzung mithilfe ökonometrischer Methoden, die jede für sich mit eigenen Unsicherheiten belastet sind (BGH, aaO, Rn. 18 f., 22) und des damit verbundenen erheblichen Aufwands (BGH, aaO, Rn. 22), setzt sich die Betroffene nicht auseinander.

    Auch insoweit hat der Senat umfangreich begründet, dass Auswahlentscheidungen der Bundesnetzagentur, die sie bei der Bestimmung des Produktivitätsfaktors, der Wahl einer zu seiner Ermittlung geeigneten Methode und deren Modellierung und Anwendung im Einzelnen zu treffen hat, nur eingeschränkt überprüfbar sind, nämlich nur darauf, ob die Regulierungsbehörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs - hier die Ermittlung des Produktivitätsfaktors gemäß § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 EnWG, § 9 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 ARegV nach Maßgabe von Methoden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen - ausgegangen ist, den nach den genannten Grundsätzen erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (st. Rspr., BGH, Beschlüsse vom 26. Januar 2021 - EnVR 7/20, BGHZ 228, 286 Rn. 27 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 Rn. 16 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 14 ff. und EnVR 17/20, juris Rn. 3; vom 5. Juli 2022 - EnVR 77/20, RdE 2022, 527 Rn. 38 mwN - REGENT; BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1/16, BVerwGE 158, 301 Rn. 31 f.).

    Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur widerspricht weder dem Stand der Wissenschaft, noch ist sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen einer greifbar überlegenen Alternative, zu beanstanden (vgl. BGHZ 228, 286 Rn. 31 f., 33 ff., 39 ff., 112 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).

    b) Die Behauptung, bei der Fachgerechtigkeit der Berechnung handele es sich um eine Tatfrage, die unproblematisch mittels eines Sachverständigengutachtens geklärt werden könne, trifft - wie der Senat ausgeführt hat (vgl. BGHZ 228, 286 Rn. 18, 19 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) - bei der hier vorzunehmenden Abschätzung der regulatorischen Größe Produktivitätsfaktor mittels der Anwendung ökonometrischer Methoden, die wiederum eine Vielzahl verschiedener Methodenentscheidungen beinhalten und erfordern, nicht zu.

    Er hat sich damit und mit den Ursachen für die Schwankungen ausführlich befasst und das Ergebnis für ausreichend plausibilisiert angesehen (BGHZ 228, 286 Rn. 77 bis 91 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).

    a) Wie bereits in der Entscheidung vom 26. Januar 2021 (BGHZ 228, 286 Rn. 63 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) ausgeführt, hat die Begründung der Entscheidungen der Regulierungsbehörden im Hinblick auf die gerichtliche Überprüfung zu erfolgen (vgl. Art. 41 Abs. 16 der Richtlinie).

    Insoweit unterliegt die Bundesnetzagentur nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 228, 286 Rn. 63 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) besonderen Begründungsanforderungen.

    Die Anhörungsrüge verkennt zudem, dass der Senat angenommen hat, die Begründung in Bezug auf die Datenqualität 2006 sei ausreichend (BGHZ 228, 286 Rn. 67 aE - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I), so dass es schon nicht auf die Frage ankommt, ob eine in Bezug auf die Hinzunahme des Jahres 2006 fehlende Begründung unschädlich wäre.

    c) In Bezug auf die Begründung der Bundesnetzagentur zur Heranziehung eines jährlich aktualisierten Zinses (Festlegung S. 31 unten, 32) hat der Senat bereits ausführlich begründet, aus welchen Gründen er die Begründung der Bundesnetzagentur als plausibel und erschöpfend ansieht (BGHZ 228, 286 Rn. 63, 108 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; RdE 2022, 119 Rn. 45 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).

    Der Senat hat bereits ausführlich begründet, weshalb diese als plausibel, nachvollziehbar und erschöpfend anzusehen ist (BGHZ 228, 286 Rn. 100 bis 103 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; RdE 2022, 119 Rn. 42 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).

    Diesen Vortrag hat der Senat berücksichtigt, aber nicht für erheblich gehalten, da die Bundesnetzagentur den Produktivitätsfaktor - wie der Senat umfangreich begründet hat - gemäß § 9 Abs. 3 ARegV nach Maßgabe von Methoden ermittelt hat, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen (vgl. nur BGHZ 228, 286 Rn. 30 ff., 35 ff., 41 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; RdE 2022, 119 Rn. 20 ff., 59 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).

    Ferner hat der Senat bereits in der Entscheidung vom 26. Januar 2021 (BGHZ 228, 286 Rn. 25 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) darauf hingewiesen, dass die Netzbetreiber aufgrund ihrer Stellung als natürliche Monopolisten die den Maßstäben des Gesetzes entsprechende Regulierung ihrer Entgelte insgesamt hinnehmen müssen und nicht nur insoweit, als im Einzelfall festgestellt werden kann, dass ein bestimmtes Entgelt in einer hypothetischen Wettbewerbssituation nicht erzielbar wäre.

    Der Senat hat den als übergangen gerügten Vortrag berücksichtigt, ihn aber (offensichtlich) nicht für erheblich gehalten, nachdem er sich mit den konstanten Verbrauchsanteilen, den Aussagen des Sachverständigen und den verschiedenen Datengrundlagen bereits ausführlich auseinandergesetzt hat (BGHZ 228, 286 Rn. 53 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; RdE 2022, 119 Rn. 21 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).

    bb) Hinzu tritt hier, dass die Betroffene die Begründung des Beschwerdegerichts (ausführlich dazu Senat, RdE 2022, 119 Rn. 22 und 23 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II) und des Senats (aaO Rn. 21 ff.; BGHZ 228, 286 Rn. 53 ff., 83 f. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) zur Zulässigkeit der konstanten Gewichtung der Verbrauchsanteile vollständig übergeht.

    Mit dem Umstand, dass die weiteren von der Bundesnetzagentur zur Preisbereinigung eingesetzten Indizes und die vom Statistischen Bundesamt verwendeten, zur Ermittlung der gesamtwirtschaftlichen Parameter eingesetzten Indizes eine jahresscharfe Gewichtung ebenfalls nicht vorsehen, setzt sich die Betroffene nicht auseinander (BGHZ 228, 286 Rn. 57, 132 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; vgl. dazu nunmehr auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 525/18, juris Rn. 203 bis 215).

    Der Senat hat den auch schon in dem der Entscheidung vom 26. Januar 2021 zugrundeliegenden Verfahren gehaltenen Vortrag zum Strukturbruch (BGHZ 228, 286 Rn. 69 aE - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) berücksichtigt, aber nicht für erheblich gehalten (Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 23).

    aa) Soweit die Daten der Monitoringberichte auf Schätzungen beruhen, ist nach den dafür geltenden Maßgaben (BGHZ 228, 286 Rn. 19, 68, 69 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) nicht aufgezeigt, dass grundlegende Fehler oder erhebliche Verzerrungen der Datengrundlage vorliegen.

    Schließlich ist erneut darauf hinzuweisen, dass sich der Mittelwert von 0, 51 % auch dann ergibt, wenn die Reihe der möglichen Stützintervalle um das von der Betroffenen für ungeeignet gehaltene Stützintervall 2006 bis 2016 verkürzt wird (BGHZ 228, 286 Rn. 88 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).

    Der Senat war entgegen der Ansicht der Anhörungsrüge nicht gehalten, das Verfahren zur weiteren Sachaufklärung an das Beschwerdegericht zurückzugeben (vgl. BGHZ 228, 286 Rn. 68, 69 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; RdE 2022, 119 Rn. 37 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).

    b) Soweit die Betroffene geltend macht, es sei nicht ersichtlich, welchen Vortrag der einzelne Netzbetreiber (überhaupt) erbringen könne, um Anhaltspunkte für eine nach den Maßstäben des Senats (BGHZ 228, 286 Rn. 68 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) relevante Fehlerhaftigkeit der Datengrundlage vorzutragen, trifft das nicht zu.

    Der Senat hat den Vortrag berücksichtigt, aber im Hinblick auf seine ausführliche Begründung in der Entscheidung vom 26. Januar 2021 (BGHZ 228, 286 Rn. 70 ff. - Genereller sek-toraler Produktivitätsfaktor I) für offensichtlich nicht durchgreifend gehalten.

    Dementsprechend hat das Beschwerdegericht festgestellt (BGHZ 228, 286 Rn. 71 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I), dass Gasversorgungsnetzbetreiber in den Jahren 2006, 2010 und 2015 stärker und jeweils im Jahr vor und nach dem Basisjahr weniger investiert haben.

    Für eine derartige Überlegenheit eines anderen Stützintervalls ist von der Betroffenen aber nichts dargetan (vgl. BGHZ 228, 286 Rn. 74 f. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; siehe auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 525/18 Rn. 151 ff.).

    Der Senat hat das Vorbringen berücksichtigt, aber im Hinblick auf seine ausführliche Begründung in der Entscheidung vom 26. Januar 2021 (BGHZ 228, 286 Rn. 92 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) nicht für erheblich gehalten.

    Damit hat sich der Senat bereits eingehend auseinandergesetzt und die von der Bundesnetzagentur bei der Ermittlung der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung anhand des Törnqvist-Indexes nach handelsrechtlichen Vorgaben zugrunde gelegten linearen Abschreibungen auf Basis historischer Anschaffungs- oder Herstellungskosten ohne Berücksichtigung der Preisentwicklung der Anlagegüter für zulässig gehalten (vgl. BGHZ 228, 286 Rn. 92 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).

    Der Senat hat den Vortrag vollumfänglich berücksichtigt (Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 23), aber im Hinblick auf seine ausführliche Begründung in den Entscheidungen vom 26. Januar und 26. Oktober 2021 (BGHZ 228, 286 Rn. 142, 143 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; RdE 2022, 119 Rn. 59 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II) nicht für erheblich gehalten.

    Sie ist als wissenschaftlich anerkannte und damit grundsätzlich zulässige Methode im Sinn des § 9 Abs. 3 Satz 1 ARegV anzusehen (BGHZ 228, 286 Rn. 30 ff., 112 ff., 139 ff.; 149, 152, 154 ff., 158 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).

    b) Mit diesem unter anderem auf das im Beschwerdeverfahren vorgelegte Polynomics-Gutachten (S. 21) gestützten Einwand, die Datenlage sei zu gering für unverzerrte Ergebnisse, hat sich der Senat bereits befasst und ihn nicht für durchgreifend angesehen (BGHZ 228, 286 Rn. 142, 143 ff. - Genereller sek-toraler Produktivitätsfaktor I; Beschluss vom 26. Oktober 2001 - EnVR 17/20 Rn. 59 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).

    Dass diese Kompromisse eine Verzerrung in eine bestimmte Richtung auslösten, hat der Sachverständige für unwahrscheinlich gehalten, wenngleich für ein abschließendes Urteil eine intensive Replikations- und Simulationsanalyse erforderlich wäre (BGHZ 228, 286 Rn. 142 - Genereller sek-toraler Produktivitätsfaktor I).

    Die pauschale Behauptung, die Anzahl der Beobachtungen sei zu gering für unverzerrte Ergebnisse und es hätte auch auf die Veränderung von 2006 bis 2015 eingegangen werden können, reicht nach den dafür geltenden Maßgaben (BGHZ 228, 286 Rn. 27 f. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) und vor dem Hintergrund der Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen dafür nicht aus (siehe auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 525/18 Rn. 239 ff., 244 ff.; 247 ff.).

    Mit dem Hinweis darauf hat die Betroffene aber nicht dargelegt, dass die von der Bundesnetzagentur herangezogene Methode nicht geeignet oder eine andere Methode greifbar überlegen wäre und die Bundesnetzagentur ihren methodischen Spielraum daher rechtsfehlerhaft ausgeübt hat (BGHZ 228, 286 Rn. 146 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).

    Der Senat hat sich mit diesen Einwänden befasst (BGHZ 228, 286 Rn. 112 ff.; 126 ff., 152 f., 154 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; RdE 2022, 119 Rn. 59 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 23; ebenso nunmehr OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 16. März 2022 - 3 Kart 53/19, juris Rn. 248 ff. zum Produktivitätsfaktor Strom; vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 525/18 Rn. 262 ff.; 265 f.; 267 ff.; 290 ff.; 299 ff. zum Produktivitätsfaktor Gas) und sie aus Rechtsgründen nicht für durchgreifend gehalten.

    Im Gegenteil hat der Senat ausdrücklich berücksichtigt, dass der gerichtliche Sachverständige in seinem Gutachten vom 30. Juni 2019 ausgeführt hat, das Vorgehen der Bundesnetzagentur sei nicht lehrbuchmäßig und es hätten methodische Kompromisse eingegangen werden müssen, sowie, dass er eine intensive Replikations- und Simulationsanalyse für erforderlich gehalten hat (BGHZ 228, 286 Rn. 142 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).

    Der Senat hat das Vorbringen berücksichtigt, aber aus Rechtsgründen nicht für erheblich gehalten (Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 23; BGHZ 228, 286 Rn. 115 ff., 122 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; ebenso nunmehr OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 16. März 2022 - 3 Kart 169/19, juris Rn. 251 ff. zum Produktivitätsfaktor Strom; vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 525/18 Rn. 322 ff. zum Produktivitätsfaktor Gas), weil die Betroffene nicht aufzeigt, dass die Mittelwertbildung ungeeignet oder die Bestabrechnung so deutlich überlegen ist, dass das Vorgehen der Bundesnetzagentur nicht mehr mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann.

    Die Behauptung, der Produktivitätsfaktor würde sich bei Verwendung bestabgerechneter Effizienzwerte um 1, 05 Prozentpunkte reduzieren und es sei absurd, mit der Bestabrechnung ein Instrument, das beim statischen Effizienzvergleich gerade Unsicherheiten Rechnung tragen solle, im dynamischen Effizienzvergleich nicht zu verwenden, um Unsicherheiten Rechnung zu tragen, reicht dafür insbesondere im Hinblick darauf nicht aus, dass es schon an einer vergleichbaren Interessenlage fehlt, die eine entsprechende Anwendung des § 12 Abs. 3 und Abs. 4a ARegV erfordern würde (BGHZ 228, 286 Rn. 118 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).

    Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass er im Parallelverfahren (BGH, RdE 2022, 119 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II), in dem die dortige Betroffene ebenfalls durch die für die hiesige Betroffene tätigen Verfahrensbevollmächtigten vertreten war, mit Verfügung vom 7. September 2021 zur sachgerechten Vorbereitung der mündlichen Verhandlung am 26. Oktober 2021 gebeten hatte, eine Stellungnahme einzureichen und darin darzulegen, aus welchen Gründen die Betroffene unter Berücksichtigung der in den Beschlüssen des Senats vom 26. Januar 2021 (EnVR 7/20, EnVR 101/19 und EnVR 72/19) enthaltenen Ausführungen an ihrer Auffassung festhält, dass die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur zurückzuweisen und der Rechtsbeschwerde der Betroffenen stattzugeben ist.

    Der Senat hatte vor diesem Hintergrund keinen Anlass, auf die Beschwerdepunkte zur Malmquist-Methode in der Sache erneut ausführlich einzugehen, nachdem er bereits umfangreich begründet hatte, dass insoweit keine methodischen Mängel festzustellen sind (BGHZ 228, 286 Rn. 30 ff., 112 ff., 149 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).

    Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass die Bundesnetzagentur zugunsten der Netzbetreiber den Produktivitätsfaktor auf den niedrigeren Wert festgesetzt hat, der sich nach der Törnqvist-Methode ergeben hat (BGHZ 228, 286 Rn. 125 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; RdE 2022, 119 Rn. 58 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 2; siehe nunmehr auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 706/18 Rn. 156).

    b) Ein "beredtes Schweigen" des Verordnungsgebers kann entgegen der Meinung der Betroffenen schon nach der von ihr genannten Entscheidung (BVerwG, Urteil vom 29. April 1993 - 7 A 3/92, BVerwGE 92, 263 [juris Rn. 14 aE]) nicht angenommen werden, weil die Auslegung der Norm nach Wortlaut, Sinn und Zweck sowie Systematik der Anreizregulierungsverordnung keine bestimmte Berechnung dahin vorgibt, dass zunächst die in § 9 Abs. 1 ARegV genannten vier Größen ermittelt werden müssten (BGHZ 228, 286 Rn. 35 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).

    aa) Es ergibt sich aus dem Verweis auf Methoden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen, der Festlegung eines bloßen Mindestzeitraums für die einzubeziehenden Daten und der Ermächtigung, nicht aber Verpflichtung, zwischen Strom- und Gasversorgungsnetzen zu unterscheiden, dass der Verordnungsgeber der Bundesnetzagentur die Entscheidung überlassen hat, mit welchen ökonometrischen Methoden sie die Grundlagen für die Festlegung des Produktivitätsfaktors ermittelt (BGHZ 228, 286 Rn. 17 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I).

    Das Beschwerdegericht hat dazu festgestellt, dass sie zu einem unsicheren Ergebnis führt (BGHZ 228, 286 Rn. 40 - Genereller sek-toraler Produktivitätsfaktor I).

  • OLG Düsseldorf, 11.01.2023 - 3 Kart 525/18

    Rechtmäßigkeit der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas

    Auszug aus BGH, 09.05.2023 - EnVR 16/20
    Mit dem Umstand, dass die weiteren von der Bundesnetzagentur zur Preisbereinigung eingesetzten Indizes und die vom Statistischen Bundesamt verwendeten, zur Ermittlung der gesamtwirtschaftlichen Parameter eingesetzten Indizes eine jahresscharfe Gewichtung ebenfalls nicht vorsehen, setzt sich die Betroffene nicht auseinander (BGHZ 228, 286 Rn. 57, 132 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; vgl. dazu nunmehr auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 525/18, juris Rn. 203 bis 215).

    Ohne dass es hier darauf ankommt, sei darauf hingewiesen, dass die Bundesnetzagentur in einem Parallelverfahren dargelegt hat, dass und aus welchen Quellen (Austausch mit den Landesregulierungsbehörden, Vorjahreswerte in den Jahresabschlüssen 2007, sich aus den einzelnen Verwaltungsverfahren zur Kostenprüfung ergebende Daten) sie die erforderlichen Daten erhalten habe (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 525/18, juris Rn. 138).

    Für eine derartige Überlegenheit eines anderen Stützintervalls ist von der Betroffenen aber nichts dargetan (vgl. BGHZ 228, 286 Rn. 74 f. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; siehe auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 525/18 Rn. 151 ff.).

    Entgegen der Ansicht der Betroffenen ist eine weitere Aufklärung des Sachverhalts daher nicht veranlasst (vgl. zu den Aussagen des Sachverständigen auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 525/18, juris Rn. 222).

    Die pauschale Behauptung, die Anzahl der Beobachtungen sei zu gering für unverzerrte Ergebnisse und es hätte auch auf die Veränderung von 2006 bis 2015 eingegangen werden können, reicht nach den dafür geltenden Maßgaben (BGHZ 228, 286 Rn. 27 f. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I) und vor dem Hintergrund der Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen dafür nicht aus (siehe auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 525/18 Rn. 239 ff., 244 ff.; 247 ff.).

    Der Senat hat das Vorbringen berücksichtigt, aber aus Rechtsgründen nicht für erheblich gehalten (BGH, RdE 2022, 119 Rn. 59 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 23; ebenso nunmehr auch OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 16. März 2022 - 3 Kart 53/19, juris Rn. 231 ff. zum Produktivitätsfaktor Strom; vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 525/18 Rn. 250 ff. zum Produktivitätsfaktor Gas).

    Der Senat hat sich mit diesen Einwänden befasst (BGHZ 228, 286 Rn. 112 ff.; 126 ff., 152 f., 154 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; RdE 2022, 119 Rn. 59 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 23; ebenso nunmehr OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 16. März 2022 - 3 Kart 53/19, juris Rn. 248 ff. zum Produktivitätsfaktor Strom; vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 525/18 Rn. 262 ff.; 265 f.; 267 ff.; 290 ff.; 299 ff. zum Produktivitätsfaktor Gas) und sie aus Rechtsgründen nicht für durchgreifend gehalten.

    Der Senat hat das Vorbringen berücksichtigt, aber aus Rechtsgründen nicht für erheblich gehalten (Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 23; BGHZ 228, 286 Rn. 115 ff., 122 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; ebenso nunmehr OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 16. März 2022 - 3 Kart 169/19, juris Rn. 251 ff. zum Produktivitätsfaktor Strom; vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 525/18 Rn. 322 ff. zum Produktivitätsfaktor Gas), weil die Betroffene nicht aufzeigt, dass die Mittelwertbildung ungeeignet oder die Bestabrechnung so deutlich überlegen ist, dass das Vorgehen der Bundesnetzagentur nicht mehr mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann.

  • BGH, 26.10.2021 - EnVR 17/20

    Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II - Regulierung der

    Auszug aus BGH, 09.05.2023 - EnVR 16/20
    Er hat die auf das Polynomics-Gutachten und im wesentlichen übereinstimmenden Vortrag gestützten Einwendungen der betroffenen Netzbetreiber bereits in den Entscheidungen vom 26. Januar und 26. Oktober 2021 (BGH, Beschlüsse vom 26. Januar 2021 - EnVR 7/20, BGHZ 228, 286 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; EnVR 101/19, ZNER 2021, 392; EnVR 72/19, juris; vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; EnVR 12/20, juris) ausführlich behandelt.

    Der Senat hat diesen Vortrag zur Kenntnis genommen und erwogen, ihn aber nicht für geeignet gehalten, seine umfangreich begründete Auslegung von § 9 Abs. 3 Satz 1 ARegV (BGH, Beschlüsse vom 26. Januar 2021 - EnVR 7/20, BGHZ 228, 286 Rn. 14 bis 28 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 Rn. 13 bis 18 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II) in Frage zu stellen.

    Auch insoweit hat der Senat umfangreich begründet, dass Auswahlentscheidungen der Bundesnetzagentur, die sie bei der Bestimmung des Produktivitätsfaktors, der Wahl einer zu seiner Ermittlung geeigneten Methode und deren Modellierung und Anwendung im Einzelnen zu treffen hat, nur eingeschränkt überprüfbar sind, nämlich nur darauf, ob die Regulierungsbehörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs - hier die Ermittlung des Produktivitätsfaktors gemäß § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 EnWG, § 9 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 ARegV nach Maßgabe von Methoden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen - ausgegangen ist, den nach den genannten Grundsätzen erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (st. Rspr., BGH, Beschlüsse vom 26. Januar 2021 - EnVR 7/20, BGHZ 228, 286 Rn. 27 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 Rn. 16 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 14 ff. und EnVR 17/20, juris Rn. 3; vom 5. Juli 2022 - EnVR 77/20, RdE 2022, 527 Rn. 38 mwN - REGENT; BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1/16, BVerwGE 158, 301 Rn. 31 f.).

    Dass der Prüfungsmaßstab des Senats gegen den sich aus Art. 41 Abs. 6 und Abs. 8 der Richtlinie ergebenden unionsrechtlichen Rechtsrahmen verstößt, zeigt die Betroffene nicht auf (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 Rn. 48 bis 50 - Genereller sek-toraler Produktivitätsfaktor II).

    aa) Die unionsrechtlichen Regelungen - Art. 41 Abs. 6 und Abs. 8 in Verbindung mit Art. 41 Abs. 17 der Richtlinie - geben, wie der Senat bereits ausgeführt hat (BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20 Rn. 49 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 17, 18), keinen darüber hinaus gehenden Maßstab der gerichtlichen Überprüfung vor.

    bb) Vor diesem Hintergrund zeigt die Betroffene - wie der Senat bereits ausgeführt hat (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 Rn. 50 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 17 bis 20) - nicht auf und es ist auch nicht ersichtlich, dass der der Bundesnetzagentur bei der Abschätzung eines Einzelelements eingeräumte Beurteilungsspielraum gegen den von der Richtlinie vorgegebenen Rahmen verstößt oder die Bundesnetzagentur den sich aus der Richtlinie oder der Charta der Grundrechte ergebenden Verfahrensanforderungen nicht nachgekommen wäre.

    b) Mit diesem unter anderem auf das im Beschwerdeverfahren vorgelegte Polynomics-Gutachten (S. 21) gestützten Einwand, die Datenlage sei zu gering für unverzerrte Ergebnisse, hat sich der Senat bereits befasst und ihn nicht für durchgreifend angesehen (BGHZ 228, 286 Rn. 142, 143 ff. - Genereller sek-toraler Produktivitätsfaktor I; Beschluss vom 26. Oktober 2001 - EnVR 17/20 Rn. 59 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II).

  • BGH, 05.07.2022 - EnVR 77/20

    REGENT - Energiewirtschaftsrechtliche Verwaltungssache: Anforderungen an die

    Auszug aus BGH, 09.05.2023 - EnVR 16/20
    Auch insoweit hat der Senat umfangreich begründet, dass Auswahlentscheidungen der Bundesnetzagentur, die sie bei der Bestimmung des Produktivitätsfaktors, der Wahl einer zu seiner Ermittlung geeigneten Methode und deren Modellierung und Anwendung im Einzelnen zu treffen hat, nur eingeschränkt überprüfbar sind, nämlich nur darauf, ob die Regulierungsbehörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs - hier die Ermittlung des Produktivitätsfaktors gemäß § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 EnWG, § 9 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 ARegV nach Maßgabe von Methoden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen - ausgegangen ist, den nach den genannten Grundsätzen erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (st. Rspr., BGH, Beschlüsse vom 26. Januar 2021 - EnVR 7/20, BGHZ 228, 286 Rn. 27 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 Rn. 16 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 14 ff. und EnVR 17/20, juris Rn. 3; vom 5. Juli 2022 - EnVR 77/20, RdE 2022, 527 Rn. 38 mwN - REGENT; BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1/16, BVerwGE 158, 301 Rn. 31 f.).

    Nach diesen Grundsätzen kommen die Maßstäbe zur Anwendung, die die Gerichte nach §§ 81 ff. EnWG zu beachten haben (vgl. nunmehr auch BGH, Beschluss vom 5. Juli 2022 - EnVR 77/20, RdE 2022, 527 Rn. 37 - REGENT), hier mithin der vom Senat für die Abschätzung des Produktivitätsfaktors entwickelte Prüfungsmaßstab.

    Regulatorische Veränderungen in Bezug auf Netzzugangsmodelle oder Netzentgelte können jederzeit eintreten (vgl. die der Entscheidung BGH, Beschluss vom 5. Juli 2022 - EnVR 77/20, RdE 2022, 527 Rn. 31 ff. - REGENT zugrunde liegende Fallgestaltung).

  • BGH, 26.01.2021 - VIII ZA 6/20

    Anforderungen an die Darlegung einer entscheidungserheblichen Gehörsverletzung;

    Auszug aus BGH, 09.05.2023 - EnVR 16/20
    Aus dem Vortrag der Betroffenen ergibt sich nicht, was sie - über den bereits gehaltenen und vom Senat berücksichtigten, aber nicht als erheblich erachteten Vortrag hinaus - noch hätte vortragen wollen (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2021 - VIII ZA 6/20, juris Rn. 6).

    Vor diesem Hintergrund erscheint weiterer erheblicher Vortrag in einem wiedereröffneten Beschwerdeverfahren tatsächlich ausgeschlossen, er wird auch in der Anhörungsrüge nicht aufgezeigt (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2021 - VIII ZA 6/20, juris Rn. 6).

  • OLG Düsseldorf, 05.07.2021 - 3 Kart 612/19

    Beschwerde gegen einen Beschluss der Bundesnetzagentur; Recht auf Akteneinsicht;

    Auszug aus BGH, 09.05.2023 - EnVR 16/20
    Die einzelnen Datenerhebungsbögen und Unterlagen zur Plausibilisierung könnten allenfalls einzelne (Eingabe- oder Übertragungs-)Fehler enthalten, die die Belastbarkeit der Datengrundlage als solche angesichts ihrer Breite nicht in Frage stellen würden (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 71, Rn. 85 - Stadtwerke Konstanz GmbH; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Juli 2021 - 3 Kart 612/19, juris Rn. 29 ff.).

    Daher bestünde auch keine Grundlage dafür, diese Akten beizuziehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. März 2004 - 6 B 71/03, juris Rn. 12 mwN; siehe nunmehr auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Juli 2021 - 3 Kart 612/19, juris Rn. 22 ff.).

  • OLG Düsseldorf, 16.03.2022 - 3 Kart 53/19

    Parallelentscheidung zu OLG Düsseldorf 3 Kart 169/19 (V) v. 16.03.2022

    Auszug aus BGH, 09.05.2023 - EnVR 16/20
    Der Senat hat das Vorbringen berücksichtigt, aber aus Rechtsgründen nicht für erheblich gehalten (BGH, RdE 2022, 119 Rn. 59 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 23; ebenso nunmehr auch OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 16. März 2022 - 3 Kart 53/19, juris Rn. 231 ff. zum Produktivitätsfaktor Strom; vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 525/18 Rn. 250 ff. zum Produktivitätsfaktor Gas).

    Der Senat hat sich mit diesen Einwänden befasst (BGHZ 228, 286 Rn. 112 ff.; 126 ff., 152 f., 154 ff. - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; RdE 2022, 119 Rn. 59 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; Beschluss vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 23; ebenso nunmehr OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 16. März 2022 - 3 Kart 53/19, juris Rn. 248 ff. zum Produktivitätsfaktor Strom; vom 11. Januar 2023 - 3 Kart 525/18 Rn. 262 ff.; 265 f.; 267 ff.; 290 ff.; 299 ff. zum Produktivitätsfaktor Gas) und sie aus Rechtsgründen nicht für durchgreifend gehalten.

  • BVerwG, 29.03.2017 - 6 C 1.16

    Zeitlich begrenzte Fortgeltung der Rechtsschutzbeschränkung in § 35 Abs. 5 Satz 2

    Auszug aus BGH, 09.05.2023 - EnVR 16/20
    Auch insoweit hat der Senat umfangreich begründet, dass Auswahlentscheidungen der Bundesnetzagentur, die sie bei der Bestimmung des Produktivitätsfaktors, der Wahl einer zu seiner Ermittlung geeigneten Methode und deren Modellierung und Anwendung im Einzelnen zu treffen hat, nur eingeschränkt überprüfbar sind, nämlich nur darauf, ob die Regulierungsbehörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs - hier die Ermittlung des Produktivitätsfaktors gemäß § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 EnWG, § 9 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 ARegV nach Maßgabe von Methoden, die dem Stand der Wissenschaft entsprechen - ausgegangen ist, den nach den genannten Grundsätzen erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (st. Rspr., BGH, Beschlüsse vom 26. Januar 2021 - EnVR 7/20, BGHZ 228, 286 Rn. 27 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 Rn. 16 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; vom 28. Juni 2022 - EnVR 16/20, juris Rn. 14 ff. und EnVR 17/20, juris Rn. 3; vom 5. Juli 2022 - EnVR 77/20, RdE 2022, 527 Rn. 38 mwN - REGENT; BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1/16, BVerwGE 158, 301 Rn. 31 f.).

    Ähnlich wie bei telekommunikationsrechtlichen Entscheidungen ist im Energiewirtschaftsregulierungsrecht die Bewertung der Behörde zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes auch darauf zu überprüfen, ob sie die Festlegung im Hinblick auf die Kriterien, die in den einschlägigen Rechtsnormen aufgeführt oder in diesen jedenfalls angelegt sind, plausibel und erschöpfend begründet hat (vgl. BVerwGE 158, 301 Rn. 32 mwN).

  • BGH, 26.01.2021 - EnVR 101/19

    Anreizregulierung im Gassektor: Festlegung eines generellen sektoralen

    Auszug aus BGH, 09.05.2023 - EnVR 16/20
    Er hat die auf das Polynomics-Gutachten und im wesentlichen übereinstimmenden Vortrag gestützten Einwendungen der betroffenen Netzbetreiber bereits in den Entscheidungen vom 26. Januar und 26. Oktober 2021 (BGH, Beschlüsse vom 26. Januar 2021 - EnVR 7/20, BGHZ 228, 286 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; EnVR 101/19, ZNER 2021, 392; EnVR 72/19, juris; vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; EnVR 12/20, juris) ausführlich behandelt.

    Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass er im Parallelverfahren (BGH, RdE 2022, 119 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II), in dem die dortige Betroffene ebenfalls durch die für die hiesige Betroffene tätigen Verfahrensbevollmächtigten vertreten war, mit Verfügung vom 7. September 2021 zur sachgerechten Vorbereitung der mündlichen Verhandlung am 26. Oktober 2021 gebeten hatte, eine Stellungnahme einzureichen und darin darzulegen, aus welchen Gründen die Betroffene unter Berücksichtigung der in den Beschlüssen des Senats vom 26. Januar 2021 (EnVR 7/20, EnVR 101/19 und EnVR 72/19) enthaltenen Ausführungen an ihrer Auffassung festhält, dass die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur zurückzuweisen und der Rechtsbeschwerde der Betroffenen stattzugeben ist.

  • BGH, 26.01.2021 - EnVR 72/19

    Anreizregulierung im Gassektor: Festlegung eines generellen sektoralen

    Auszug aus BGH, 09.05.2023 - EnVR 16/20
    Er hat die auf das Polynomics-Gutachten und im wesentlichen übereinstimmenden Vortrag gestützten Einwendungen der betroffenen Netzbetreiber bereits in den Entscheidungen vom 26. Januar und 26. Oktober 2021 (BGH, Beschlüsse vom 26. Januar 2021 - EnVR 7/20, BGHZ 228, 286 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor I; EnVR 101/19, ZNER 2021, 392; EnVR 72/19, juris; vom 26. Oktober 2021 - EnVR 17/20, RdE 2022, 119 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II; EnVR 12/20, juris) ausführlich behandelt.

    Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass er im Parallelverfahren (BGH, RdE 2022, 119 - Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor II), in dem die dortige Betroffene ebenfalls durch die für die hiesige Betroffene tätigen Verfahrensbevollmächtigten vertreten war, mit Verfügung vom 7. September 2021 zur sachgerechten Vorbereitung der mündlichen Verhandlung am 26. Oktober 2021 gebeten hatte, eine Stellungnahme einzureichen und darin darzulegen, aus welchen Gründen die Betroffene unter Berücksichtigung der in den Beschlüssen des Senats vom 26. Januar 2021 (EnVR 7/20, EnVR 101/19 und EnVR 72/19) enthaltenen Ausführungen an ihrer Auffassung festhält, dass die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur zurückzuweisen und der Rechtsbeschwerde der Betroffenen stattzugeben ist.

  • EuGH, 06.10.1982 - 283/81

    CILFIT / Ministero della Sanità

  • BVerfG, 27.02.2018 - 2 BvR 2821/14

    Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch Nichtberücksichtigung von

  • BGH, 21.01.2014 - EnVR 12/12

    Stadtwerke Konstanz GmbH - Anreizregulierung für Energieversorgungsnetze:

  • BVerwG, 11.03.2004 - 6 B 71.03

    Anforderungen an die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache; Anfechtbarkeit der

  • BVerwG, 29.04.1993 - 7 A 3.92

    Bundesbahnstrecke Erfurt-Bebra II - § 42 Abs. 2 VwGO, § 36 BGB hessNatG verleiht

  • OLG Düsseldorf, 16.03.2022 - 3 Kart 169/19

    Beschwerde gegen einen Beschluss der Bundesnetzagentur; Festlegung des generellen

  • OLG Düsseldorf, 11.01.2023 - 3 Kart 706/18

    Rechtmäßigkeit der Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors Gas

  • BVerfG, 23.10.2018 - 1 BvR 2523/13

    Zur Begrenzung gerichtlicher Kontrolle durch den Erkenntnisstand der

  • EuGH, 16.07.2020 - C-771/18

    Kommission/ Ungarn () und de gaz naturel) - Vertragsverletzung eines

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